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La nueva Ley de Apoyo a las personas con discapacidad

Por Jaime Fernández-Martos
jueves 10 de junio de 2021, 12:39h
Jaime Fernández-Martos Montero, socio de FML Abogados.
Jaime Fernández-Martos Montero, socio de FML Abogados. (Foto: Jaime Fernández-Martos Montero)

¿Sabía que desde el próximo 3 de septiembre de 2021 desaparece la figura del tutor para los mayores? Pues en efecto, esa es una de las medidas que recoge la nueva Ley 8/2021, de 2 de junio (BOE 3 de junio), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, de la que ya me hice eco en un artículo anterior en estas mismas páginas[1].

Su entrada en vigor está marcada para dentro de los tres meses siguientes a su publicación, esto es, el 3 de septiembre de 2021.

El objetivo de la norma es el de adecuar nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13

El elemento sobre el que pivota la nueva regulación no va a ser ni la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana y, por ello, se estima que no puede modificarse. En consecuencia, se eliminan de nuestro ordenamiento jurídico las figuras de la tutela(dicha figura queda reservada para los menores de edad que puedan necesitarla), la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada para mayores de edad, pasándose a un sistema cuya idea central es la de establecer medidas de apoyo a la persona que lo precise, considerando que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado; se trata, por tanto, de una cuestión de derechos humanos.

Las medidas de apoyo para mayores de edad con discapacidad son las siguientes:

  • Medidas de apoyo voluntarias: que son aquellas dispuestas en escritura pública por la propia persona en previsión de una futura necesidad: poderes preventivos, autocuratela, medidas de administración.
  • La guarda de hecho: Conocida en nuestro sector, constituyeuna medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente.
  • La curatela: medida formal de apoyo que se aplicará a quienes lo precisen de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial
  • El defensor judicial: medida formal de apoyo que procederá cuando la necesidad del mismo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente

El planteamiento es que las medidas de apoyo no serán de carácter representativo de la persona sino asistencial, salvo en casos excepcionales, en los que podrá atribuirse al curador tales funciones representativas.

Todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente y de modo sistemático en un plazo máximo de tres años o, en casos excepcionales, de hasta seis.

Destacar que este nuevo “procedimiento de provisión de apoyos” solo puede concluir con una resolución judicial que concrete los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso cabe la declaración de incapacitación ni, mucho menos, la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos.Consecuentemente, se sustituyen los tradicionales procesos de modificación de la capacidad por los dirigidos a proveer de apoyos a las personas con discapacidad.

Los actuales cargos de tutor se entenderán referidos a la nueva curatela, pudiendo los interesados instar judicialmente su cambio de denominación en el plazo de un año; en todo caso, en el plazo de tres años estos cambios se realizarán de oficio por el Juzgado a instancias del Ministerio Fiscal.

Esta nueva ley, que pretende un cambio de paradigma en el ámbito de la discapacidad, deja en mi opinión algunas sombras en lo referente a los cuidadores de dichas personas, cuando dichos cuidados se prestan por parte de instituciones asistenciales. Además, no parece haberse tenido en cuenta en su tramitación la situación de discapacidad o dependencia causada por la edad, que muchas veces es de carácter permanente, y va a requerir la adopción de medidas representativas de una manera continuada.

Quisiera destacar dos detalles en los que parece latir una desconfianza hacia las instituciones de cuidado y asistencia:

En primer lugar en nuevo artículo 250 Código Civil establece que “no podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo”. Si bien esta era una medida ya algo inusual al haber proliferado las entidades tutelares públicas y privadas, esa prohibición absoluta choca o puede chocar con algunas realidades de mayores abandonados –créanme que hay más de los que podemos imaginar– en las que medidas como la guarda de hecho podrían ser y de hecho muchas veces son, de una enorme utilidad práctica.

En segundo lugar, resulta muy chocante que a pesar de los esfuerzos desplegados, se ha mantenido la previsión del nuevo artículo 753 del Código Civil que establece que “Será nula la disposición hecha por las personas que se encuentran internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos.Las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales o de naturaleza análoga al causante, solo podrán ser favorecidas en la sucesión de este si es ordenada en testamento notarial abierto”.

Ya denuncié esta sorprendente limitación de los derechos de las personas mayores en el artículo citado al inicio (ver nota al pie), pero se ha mantenido en el texto final. De modo que un texto que postula una mayor autonomía de las personas con discapacidad, introduce una relevante limitación en su capacidad de testar, que no tiene explicación alguna.

Estas dos cuestiones, además del hecho de que se ha ignorado la participación de las entidades de cuidado y asistencia de las personas mayores en la tramitación, pone en evidencia, una vez más, la mirada y los prejuicios que gran parte de la sociedad sigue teniendo sobre nuestro sector.

[1]¿Ciudadanos de segunda? | Dependencia.Info

Jaime Fernández-Martos Montero, socio de FML Abogados.

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