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¿Ciudadanos de segunda?

miércoles 24 de febrero de 2021, 02:25h
Jaime Fernández-Martos Montero, socio de FML Abogados.
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Jaime Fernández-Martos Montero, socio de FML Abogados. (Foto: Jaime Fernández-Martos Montero)

En los primeros meses de la pandemia del COVID, el año pasado, asistimos a la triste realidad de ver a muchos de nuestros mayores injustamente discriminados en su atención sanitaria y de cuidados por parte de unas administraciones públicas completamente superadas por la virulencia de la enfermedad, y sometidas a estrictos regímenes de confinamiento, por encima incluso de los severos ya impuestos a la población en general.

También se puso de manifiesto –y así lo denuncie en artículos precedentes en estas páginas–la muy negativa imagen que muchos tenían y tienen de las residencias de mayores, sin reconocer el inmenso papel que juegan con las personas de edad avanzada.

Ambas cuestiones se ponen hoy nuevamente de manifiesto en un Proyecto de ley que se encuentra en trámite en el Congreso de los Diputados por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (Boletín oficial de las Cortes Generales de 17 de julio de 2020) que entre otras muchas cosas relativas a la materia, introduce una sorprendente limitación a los derechos de las personas con discapacidad y en general para las personas mayores en lo que se refiere a su capacidad de testar, que entiendo resulta de todo punto improcedente. Una revisión legal paternalista, que obviamente considera a estas personas, como colectivo, como necesitadas de una clara tutela de su autonomía de la voluntad, más allá de las limitaciones que ya dispone la legislación civil para disposiciones testamentarias otorgadas en la última enfermedad.

Así, se prevé la modificación del artículo 753 del Código civil, cuya redacción en lo que aquí interesa pasaría a ser la siguiente:

Art.753 (…)

Será nula la disposición hecha por las personas que se encuentren internadas por razones de salud o asistencia, a favor de sus cuidadores que sean titulares, administradores o empleados del establecimiento público o privado en el que aquellas estuvieran internadas. También será nula la disposición realizada a favor de los citados establecimientos.

Las demás personas físicas que presten servicios de cuidado, asistenciales, o de naturaleza análoga al causante, solo podrán ser favorecidas en la sucesión de este si es ordenada en testamento notarial abierto (…)”.

Como se puede observar, se parte de la base de la prohibición general absoluta de disposición testamentaria a favor de las instituciones que regentan, por ejemplo, residencias de mayores o discapacitados, hospitalarias, etc. Obsérvese la amplitud de artículo al referirse a "personas que se encuentren internadas por razones de salud o asistencia...".

Si la persona está internada en un establecimiento de esta naturaleza, las disposiciones a favor del prestador de cuidados, serán nulas por disposición legal. Por el contrario, si no está internado y ordena su sucesión a favor de personas físicas que le presten tales servicios directamente, se impone la cautela del testamento abierto notarial.

Esto constituye para empezar una notoria discriminación entre personas físicas y jurídicas que prestan servicios de atención y supone sobre todo un grave daño para las entidades no lucrativas titulares de servicios sociales, que pueden ser las más razonablemente beneficiarias de estas disposiciones -en general en ausencia de hijos o herederos legitimarios- conforme a las disposiciones legales actuales. ¿No bastaría con imponer la misma cautela del testamento notarial para este tipo de instituciones de heredero?

Lo preocupante es que trasluce una clara desconfianza hacia las instituciones de cuidado y asistencia como tales, legislando con la seguridad de que cualquier disposición de esta naturaleza necesariamente ha de ser consecuencia de la presión inaceptable de las entidades asistenciales, a las que inhabilita legalmente para poder ser designadas herederas por parte de quien así pudiera considerarlo. No me opongo, al contrario, a que se establezcan requisitos que aseguren la libre decisión de cada persona, y ahí está la figura del notario que tiene específicamente esa función (entre otras). Pero de ahí a que el Estado prohíba la libre decisión de una persona capaz, va un trecho muy largo.

Además, esta reforma contiene en mi opinión, con inaceptable paternalismo, una limitación a la capacidad de testar de personas con plena capacidad de obrar, y a las que la norma considera, de hecho, personas no aptas para expresar libremente su voluntad. No se impone la obligación de testamento notarial como se ordena para cuando los beneficiarios son cuidadores personas físicas, algo que sería lógico; directamente se declara la nulidad de dicha disposición.

Así, el internamiento o necesidad de atención derivado de una situación de discapacidad o cualquier necesidad de asistencia, supondría en la práctica la privación de la libertad de testar en supuestos en los que el testador ostente capacidad para ello, por gozar de facultades para tomar decisiones libremente y sin injerencias.

Todos los supuestos de discapacidad no tienen el mismo alcance, y de hecho la tendencia es la de reconocer la mayor igualdad de derechos de estas personas. Es más, no es ni razonable, ni lógico, diría que ni tan siquiera constitucional, establecer una limitación a la capacidad de testar con libertad por el simple hecho de padecer alguna discapacidad y tomar la decisión de ser atendido en una institución específica para ello.

Considero que esta prohibición radical contraviene la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, cuyo propósito (art. 1) es el de "promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente"; o cuando ordena (art. 5) que "los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna. 2. Los Estados Parte prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo."

Esta reforma compromete la capacidad de testar de la persona discapacitada o de una persona mayor que acuda a una residencia para su asistencia personal, como manifestación de libre voluntad. Dicha decisión comportará un resultado discriminatorio que la citada convención, e incluso la voluntad teórica de esta reforma, intenta evitar, cuando proclama como principios generales, entre otros, el respeto a la autonomía individual, la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas.

Sorprende además que esta norma limitativa se tramite en paralelo con aquella legislación que pretende, sobre la base de la autonomía de la voluntad, permitir las prácticas eutanásicas o de suicidio asistido, incluso de personas con serias dudas sobre su capacidad actual.

Es decir, la Ley nos permitirá quitarnos la vida con escuetas cautelas, pero no nos permitirá disponer quién ha de sucedernos patrimonialmente a nuestra muerte.

Urge la movilización de todos para frenar esta inaceptable discriminación.

Jaime Fernández-Martos Montero, socio de FML Abogados.

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