El sábado 9 de enero, el juzgado de guardia de Santiago de Compostela dictó la primera sentencia autorizando, contra el parecer de la familiar responsable, la vacunación contra el covid-19 de una residente incapaz. Pocos días después, el pasado 15 de enero de 2021, el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Sevilla dictó una orden en la que autorizaba al servicio médico-sanitario a suministrar la vacuna contra el coronavirus a una mujer de 86 años, igualmente sin capacidad suficiente para decidir por sí misma, tras la negativa de su hijo.
Realmente, tales decisiones no causaron especial sorpresa, dado que ante la situación de pandemia y su incidencia en los centros de mayores, una equilibrada valoración de riesgos y beneficios llevaba a la razonable conclusión de favorecer la puesta de la vacuna. Ya las pocas Sentencias existentes en materia de vacunación siempre apostaban por ella frente a la negativa, por razones de salud pública.
Se trata no obstante de unas decisiones judiciales que suplen la que por razón de capacidad no podían prestar los interesados, y dada la actual situación de vulnerabilidad de los mayores frente al COVID; sin embargo, podemos encontrarnos con la negativa de residentes capaces a recibir la vacuna, sin que podamos hacer nada al respecto, al no existir en nuestro ordenamiento jurídico actualmente una obligación genérica de vacunación. Que podría legalmente imponerse en determinadas situaciones, entre las que se encuentra la actual situación de pandemia, ya que la Ley 33/2011, 4 de octubre, General de Salud Pública, lejos de imponer la obligatoriedad de la vacunación, parte de un principio general de voluntariedad en las actuaciones de salud pública, así el art. 5.2 establece que “sin perjuicio del deber de colaboración, la participación en las actuaciones de salud pública será voluntaria, salvo lo previsto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública”. Obligatoriedad que a día de hoy no existe.
Sin embargo, quería hoy referirme al caso de que sean los trabajadores en general, y los de los centros sociosanitarios en particular, los que rechacen, eventualmente, esta vacunación. Esta cuestión está generando debate estos días en que –con gran lentitud- se va avanzando en los planes de vacunación contra el COVID19.
En España, la vacunación en el ámbito laboral aparece recogida únicamente en el art. 8.3 del RD 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, que establece que “cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, éstas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación”. Como pueden observar, este reglamento mantiene la voluntariedad de la vacunación incluso para estos empleados de alta exposición, a los que por tanto, no podremos imponer esta práctica. En estos casos, la empresa tiene el deber de ofrecer el tratamiento, pero es el empleado quien decide si se somete a él o no. Por cierto, actualmente las empresas no pueden ofrecer por sí mismas estas vacunas, pero ya anticipo aquí una posible obligación futura de hacerlo, una vez se normalicen estos tratamientos.
Por tanto, incluso en la situación actual, la normativa continúa priorizando el derecho del individuo sobre su propio cuerpo frente al colectivo y la protección de la salud de los demás. Y por el momento, el legislador no ha considerado necesario actualizar el marco legal planteando una solución a este posible conflicto; entiendo que las cifras de vacunación mantienen índices altos y no se prevé la necesidad de adoptar estas medidas coercitivas.
La coyuntura cambiaría si, desde el Ministerio de Sanidad, se publicase una norma encaminada a administrar la vacuna a toda la sociedad o a determinados trabajadores, en base a la LO 3/1986, de Medidas Especiales de Salud Pública, alegando motivos de urgencia y necesidad, en cuyo caso, considero que los trabajadores no podrían negarse a ser vacunados, primando entonces el interés colectivo sobre el individual.
De todo lo anterior se desprende que en el actual marco legal, no solo no sería obligada la vacunación para el personal, sino que tampoco podrían adoptarse medidas disciplinarias por esta negativa, por ejemplo, un despido disciplinario; que de hacerse tendría posiblemente la calificación de improcedente, e incluso pudiera ser calificado de nulo (es decir, con readmisión obligatoria), ya que podría entenderse afectado el derecho fundamental a la libertad y la integridad física.
Advertir por último que el Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, en su artículo 33, relativo a la Vigilancia de la salud, reproduciendo lo dispuesto en el artículo 22 de La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, establece que:
“1. La empresa garantizará al personal a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.
Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el personal preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de la representación unitaria o sindical del personal, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud del personal o para verificar si el estado de salud del personal puede constituir un peligro para el mismo, para el resto de personal o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.”
Lo que unido a lo establecido en el Artículo 60 C) 17 del Convenio, que califica de falta muy grave “el incumplimiento o abandono de las normas y medidas establecidas de seguridad y salud en el trabajo, cuando del mismo puedan derivarse riesgos para la salud y la integridad física”, podría llevar a considerar como causa de despido la negativa a la vacunación, siempre que el empresario la incluya dentro del plan de prevención de riesgos laborales.
Jaime Fernández-Martos Montero, socio de FML Abogados.
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