El CEO de EO Abogados, Eduardo Ortega, responde a las preguntas del caso del Rincón del Director de Residencias que lleva por título '¿Quién decide por doña Teodora?' y en el que la responsable del centro debe tomar una decisión que combine el respeto a la autonomía con el deber de protección.
Las preguntas son:
- ¿Cómo equilibrarías el derecho de doña Teodora a decidir por sí misma con el deber de proteger su seguridad? ¿Qué criterio debe pesar más: la decisión de la persona o su seguridad?
En mi opinión ninguno de los dos.
El criterio que ha de prevalecer (y marcar la decisión de la Dirección) es el del médico.
Para ello, como responsable de la Residencia de Las Marismas, solicitaría un informe al médico del Centro instándole a que se pronuncie sobre si doña Teodora, aun con deterioro cognitivo leve, tiene o no suficiente capacidad cognitiva para salir del centro sin acompañamiento (en defecto del informe médico del Centro, o aun con él, también exigiría a la propia usuaria, o familiares, la aportación de un informe del médico de referencia de la usuaria).
Pienso que esta forma de afrontar la cuestión es más "objetiva" que cualquier otra y ofrece más seguridad a ambas partes: a la usuaria, porque en caso de poder ver limitada su capacidad, la privación de su derecho a la libertad de movimientos que pudiera llevarse a cabo a raíz de dicho criterio médico, tendría un fundamento "técnico", evitando cualquier discrecionalidad; y desde el punto de vista de la Dirección, porque en el caso de dictaminarse la capacidad de doña Teodora para salir sola, tiene un argumento de peso (llegado el caso de producirse un infortunio) con el que acreditar por qué no lo ha impedido.
Algo que cabe preguntarse también aquí es, ¿Y bajo qué principios informa el médico? Considero que aquí no ha de haber sorpresas, pues sea cual sea la pauta que establezca el profesional médico en su informe, estoy seguro que el profesional estará formado en el principio que rige la atención a personas mayores: el de la autonomía de la voluntad, y que conlleva, en caso de duda, a ser favorable a asumir el riego propio que conlleva el desarrollo de la personalidad -también en el envejecimiento- en detrimento de una prescripción restrictiva a modo preventivo.
- ¿Qué tipo de apoyos podrías implementar para facilitar su paseo de forma segura sin vulnerar su autonomía?
Basándonos en la premisa de que el informe médico muestre que la usuaria es competente cognitivamente para esta tarea (salida del centro sin acompañamiento), me parece que sería factible pactar unas medidas, acudiendo nuevamente a la autonomía de su voluntad, del estilo a las aquí señaladas:
- Paseos supervisados en los alrededores: Que los paseos fueran en las inmediaciones de la residencia.
- Compañía en los exteriores: Que los usuarios que también salgan al exterior acompañen a la persona en sus salidas (previa solicitud de colaboración a los mismos/as).
- Controles periódicos en el Centro: Que la usuaria regrese al Centro cada "X" minutos para confirmar que está bien y, si lo desea, continuar su paseo.
- Uso de móvil para localización: Que llevara un teléfono móvil con el que poder llamar cada "X" tiempo para saber su ubicación.
- Autorización de dispositivo de localización: Que autorizase el empleo de una pulsera por el que conocer su localización
Todas ellas son medidas en pro de la autonomía de la voluntad de la usuaria y que, por existir un informe médico que avala el suficiente grado cognitivo para ello, también darían seguridad a la Dirección del Centro.
- ¿Está legitimado el Centro para solicitar una ratificación judicial en caso de querer limitar temporalmente su libertad deambulatoria?
En mi opinión, más que legitimado, está obligado a los efectos de salvaguardar cualquier responsabilidad, pues de lo contrario -y aun con la mejor intención-, se podría estar vulnerando un derecho, al menos desde el punto de vista formal, ya que la restricción de un derecho, o está prevista en una ley, o ha de ser acordada por una autoridad judicial.
A modo de ejemplo, traigo aquí lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para los supuestos de internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico en su artículo 763:
"1. El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento.
La autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable del Centro en que se hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal".
Por analogía con este artículo, entiendo que la Dirección del Centro se encuentra legitimada/obligada para salvaguardar su responsabilidad a realizar tal comunicación.
La siguiente cuestión, entiendo, es a quién realizar esta comunicación. Bajo un prisma del todo garantista para la Dirección del Centro, entiendo procedente que tal comunicación se realice tanto al Juzgado de Primera Instancia competente en función del domicilio del usuario (el de la Residencia), como al Ministerio Fiscal, pues será este el impulsor de la medida una vez que tenga conocimiento de nuestra solicitud.
Puede que nuestra petición no sea contestada, o lo sea de forma extemporánea, para la urgencia que requiere el caso, pero, al menos, formalmente, la presentación de nuestra solicitud (acompañada del informe médico) cubriría de inicio las espaldas del profesional en estos supuestos, al menos en mi opinión.
Aquí también podríamos hacernos una pregunta, a modo aclaratorio: ¿Tendría el mismo tratamiento si se tratara de una persona en su domicilio con prescripción médica de no poder salir a la calle sin acompañamiento? En mi opinión no, porque aquí juega la guarda de hecho y las presunciones en favor del guardador que inspira la reforma. Por el contrario, el Centro residencial no es el guardador, sino el prestador de servicios, de ahí que su actuación requiera de cobertura legal (acudiendo al Juzgado).
- ¿Cómo manejarías la diversidad de criterios fiscales que ya habéis vivido en otros casos dentro del equipo?
Bien es cierto que, tras la reforma introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se modifica la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, no parece que haya uniformidad de criterios en los Juzgados y Fiscalías. Por tanto, dependiendo del Juzgado o Fiscalía consultada, la guarda de hecho puede ser aceptada sin objeciones o, por el contrario, generar la impresión de estar incurriendo en una ilegalidad si no ha presentado solicitud de medidas de apoyo a la capacidad.
Aun con todo, y bajo el prisma de cuál es el criterio que aporta más seguridad a la Dirección, optaría por comunicar cualquier supuesto de necesidad de medidas de apoyo (a través de la Fiscalía), interesando la curatela, así como la aprobación de medidas cautelares como la aquí expuesta.
Tiempo habrá para que el Juzgado, en función del criterio que siga, resuelva antes o después, autorizando o no las medidas, y para que tramite el procedimiento correspondiente acordado la suficiencia de la guarda de hecho o la necesidad de una curatela asistencial.
- ¿Cómo comunicarías la decisión final a doña Teodora, al personal y a su sobrina, su guardadora de hecho?
Lo haría acompañado por el médico como principal valedor de la decisión tomada, sea la que sea, para mostrar que la decisión tiene un carácter objetivo, que no subjetivo.
En el caso de que la decisión consistiera en no impedir que la usuaria saliera sola, justificaría a la familiar (sobrina) que de lo que estamos hablando es de un derecho fundamental, el de la libertad de movimientos (art. 17 y 19 de la Constitución Española) y que, a falta de un indicio más contundente, o prueba, no puede limitarse tal libertad sin incurrir en una vulneración de derechos.
En caso de que la decisión consistiera en imponer una medida cautelar a la usuaria, y esta vez poniéndome en primera persona como posible usuario a futuro, desearía que mis familiares y Dirección (además de llevar a cabo los trámites legales referidos), me llamaran conjuntamente, y con la máxima exquisitez y cercanía me informaran que para salir del centro voy a tener que ir acompañado, por lo que voy a contar desde el principio con el apoyo de mis familiares y del Centro, todos ellos en la medida de sus posibilidades.
