Eduardo Ortega

Opinión de Eduardo Ortega, abogado especialista en Derecho de Mayores, titular de EO Abogados, sobre el caso de El Rincón del Director 'La Joya robada' en la que la directora de la residencia Las Marismas ha tenido que despedir a una auxiliar de geriatría por robar una joya a una residente que estaba recibiendo atención de final de vida en la residencia

- ¿Qué medidas puedes implementar en la residencia Las Marismas para minimizar el riesgo de contratar a trabajadores con antecedentes laborales problemáticos sin vulnerar la normativa vigente?

Ciertamente es difícil implantar medidas que minimicen este riesgo, ya que la normativa en materia de protección de datos es muy restrictiva. Así, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en su artículo 10, nos prohíbe solicitar certificado de antecedentes penales, pues para ello deberá estar autorizado previamente en una “norma de Derecho de la Unión, en esta ley orgánica o en otras normas de rango legal”, algo que al día de la fecha no sucede.

Junto a esto, no existe normativa alguna que establezca como requisito para el ejercicio de la profesión de atención a personas mayores el carecer de antecedentes (sean del carácter que sean) que permitan realizar un filtrado previo en un proceso de contratación de personal.

Con estos “condicionantes”, una de las medidas de las que creo que pudiera valerse un director/a de un centro residencial es de la aportación “voluntaria” de una declaración jurada por parte del trabajador/a en el que hiciera constar, la existencia o no de antecedentes “laborales” en materia de infracciones y sanciones “con origen en vulneración de derechos de usuarios”, esto es, el que no haya sido previamente sancionado en otra residencia y no por cualquier motivo (ej: ausencias injustificadas), sino por un motivo que afectó a los derechos de una persona mayor.

Otra forma de “velar” por la “proporcionalidad” de este requisito “voluntario” sería el que únicamente se solicitara no a todos los candidatos, sino a aquellos que han sido seleccionados, tras un inicial proceso.

De este modo, a sensu contrario, y me creo que sin incurrir en un “tratamiento de datos excesivo” podríamos obtener una información que a día de hoy se encuentra muy limitada en nuestro sector.

- ¿Hasta qué punto sería viable legalmente la creación de un registro de profesionales no aptos en el sector geriátrico? ¿Qué implicaciones podría tener en términos de protección de datos y derechos laborales?

Entiendo que únicamente es viable legalmente desde el momento en el que hubiera una normativa con rango de ley que limite el ejercicio de la profesión de cuidados a personas mayores cuando se haya sido condenado o sancionado por los motivos que se establezcan.

Ejemplos los tenemos relativamente recientes. Uno de ellos es la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, integrada en la legislación española por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia al establecer que “Será requisito para el acceso y ejercicio a las profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores, el no haber sido condenado por sentencia firme por algún delito contra la libertad e indemnidad sexual, que incluye la agresión y abuso sexual, acoso sexual, exhibicionismo y provocación sexual, prostitución y explotación sexual y corrupción de menores, así como por trata de seres humanos. A tal efecto, quien pretenda el acceso a tales profesiones, oficios o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la aportación de una certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales”.

Esta Ley habilita tras su entrada en vigor para que los empleadores privados e instituciones se encuentren facultados (y obligados) para requerir a los trabajadores un Certificado de Delitos de Naturaleza Sexual (CDNS).

Jurídicamente sería viable una solución así en nuestro sector. Cuestión distinta es la “repercusión” que podría causar solicitar este certificado, pues de algún modo “castiga” al trabajador/a que ve obligado a presentar el certificado (de antecedentes penales, o el específico que pudiera crearse al efecto cuando la comisión de un ilícito es la excepción…

- ¿Cómo podrías gestionar mejor la seguridad dentro de la residencia sin comprometer la privacidad de los residentes y del personal?

Junto a la instalación de cámaras en zonas autorizadas, me creo que como principal instrumento de prevención está el de la formación, formación que podría ir en dos sentidos: tanto en concienciar al trabajador de la responsabilidad de su trabajo y de las consecuencias que puede tener la comisión de un ilícito penal con personas vulnerables (agravante); como en concienciar al trabajador en corresponsabilidad de poner en conocimiento de la Dirección la producción de ilícitos por poder afectar a la imagen de la entidad.

Junto a ello, la instauración de sistemas de información internos también es del todo conveniente (si no obligatorio dependiendo del número de trabajadores): el establecimiento de un canal de denuncia que permita poner en conocimiento de la entidad (de forma anónima o no) la comisión de un ilícito, es otro medio por el que mejorar la seguridad.

- ¿Qué mecanismos existen en otros sectores que podrían adaptarse al ámbito residencial para garantizar la idoneidad del personal contratado?

En el ámbito de la Seguridad Privada, por ejemplo, la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada establece como requisito de acceso el carecer de antecedentes penales. Así, en este ámbito, basta con acreditar estar en posesión de una “tarjeta de identidad profesional” para ejercer las funciones, sin que el profesional tenga que acreditar ante un empleador la inexistencia de antecedentes (penal general, o penal referido a determinados ilícitos).

La ventaja de esta solución (frente a la exigencia directa del certificado al trabajador) es que, además de ser menos invasiva, es la propia Administración la encargada de ejercer la competencia de control del cumplimiento de los requisitos necesarios para el ejercicio de la profesión.

Una solución similar podría aplicarse a nuestro sector, para lo que sería oportuno como requisito previo seguir reconociendo la condición de profesional de atención a personas mayores mediante un estatuto propio en el que se regule tanto la forma de acceso con la pérdida de tal condición.

De contar con este estatuto (aprobado por el Gobierno) en el que se regule la profesión, podría exigirse como requisito previo para su acceso la inexistencia de antecedentes (documentación que se aportaría por el trabajador a Administración, que no a la empresa).

Con la debida coordinación (y compromiso) podría darse cuenta desde la Administración/es y órganos judiciales de los ilícitos )laborales, administrativos o penales que previamente se determinaran) órgano competente de la Administración que gestionara el registro de altas y bajas de profesionales de la atención a personas mayores.

- ¿Cómo podrías sensibilizar a las familias sobre estos problemas sin generar alarma ni perjudicar la imagen de la residencia?

Me creo que el mejor modo es abordándolo desde la fase previa al ingreso. Pare ello, en mi opinión, se requiere de informar a la persona mayor en primer lugar y a sus familiares de que en el centro residencial se cuenta con un equipo de grandes profesionales que diariamente cumplen sus tareas de forma magnifica sin que ello signifique, como en cualquier otro sector, que puedan producirse malas praxis aisladamente.

De igual modo, informaría a usuario y familiares de que en el caso de detectarse cualquier mala praxis el principio del centro es el de actuar frente al profesional, usuario (inclusive familiar) que conculque los derechos de otro usuario.