En los tiempos que corren todo el mundo tiene un teléfono móvil, pero el problema es saber muchas veces si podemos usarlo en un hospital, cuando viajamos en avión o durante el horario laboral. En este último caso, lo importante, tanto para empleadores como para empleados por igual, es tener claro cuándo se puede y cuándo no utilizar un dispositivo con el que, por otra parte, podemos hacer fotografías, grabar conversaciones y enviarlas rápidamente por correo electrónico o subirlas a cualquier red social.
En el caso de la atención a las personas mayores, se vienen rápidamente a la mente varias preguntas: ¿es ético o incluso legal que un trabajador de residencia o centro de día o de atención domiciliaria use su teléfono móvil personal durante el horario laboral? ¿Puede un trabajador fotografiar a un residente? Por otro lado, ¿puede ese mismo trabajador atender a una llamada personal urgente?
Sobre la mesa, consideraciones sobre la productividad, la seguridad, la privacidad y la ética o la moral.
De esta forma, ante la pregunta "¿se puede prohibir a un trabajador de una residencia o de un centro de día tener el teléfono móvil particular durante el tiempo de trabajo?", el responsable del departamento asistencial del Bufete Escura, Josep Maria Barcelona, es claro: "Sí, de conformidad con el Convenio Colectivo de aplicación. Además, el empresario puede dictar instrucciones al respecto siempre que sean razonables y estén justificadas".
Respondiendo a otras de las preguntas, apunta que "resulta evidente que el uso de teléfono móvil puede ser una distracción y/o una pérdida de tiempo durante la jornada laboral, pero, además, el empresario puede prohibir por ejemplo que los trabajadores utilicen sus teléfonos móviles para hacer fotografías a los usuarios".
Es de la misma opinión Alba Sánchez Bestué, del despacho de abogados Vallbé, que señala que "se encuentra dentro del poder empresarial prohibir un uso particular del teléfono móvil durante el tiempo de trabajo, teniendo en cuenta que durante ese periodo el trabajador/a se encuentra a disposición de la empresa y prestando servicios para ella". "Por ello -añade-, no debería descuidar sus funciones y ponerse a usar su teléfono".
Aunque insiste en que "con carácter general, se puede prohibir su uso", matiza que "otra cuestión es que, obviamente, si existe una urgencia o una situación donde requiera estar pendiente del teléfono (por ejemplo, porque le avisan de un problema médico grave de algún familiar), eso no sería sancionable".
Y entramos aquí en otra de las cuestiones importantes y que queda en manos del dempresario. ¿Se puede sancionar a quien haga un uso inadecuado del teléfono móvil durante el horario laboral? Josep Maria Barcelona nos recuerda que "el Estatuto de los Trabajadores reconoce al empresario el derecho a “adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales”, y que puede, por tanto, imponer una normativa que garantice que el uso del teléfono móvil no repercuta en el desempeño laboral de sus trabajadores".
Entonces, hay normativa: "Sí, tal como decíamos el VIII Convenio marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, establece que es una infracción leve: “7. El uso de teléfono móvil personal para asuntos privados en su jornada laboral, excepto casos de urgencia”, subraya el abogado de Escura, que abunda indicando que "lo mismo establecen otros convenios colectivos, como, por ejemplo, el Conveni col·lectiu autonòmic de Catalunya del sector de l’atenció a la gent gran (GERCAT)".
En cualquier caso, entra dentro de las potestades del empresario prohibir el uso de los teléfonos móviles, tal como veíamos antes que establece el propio Estatuto de los Trabajadores. "Por ejemplo, no tiene sentido que una auxiliar de geriatría esté atendiendo a los usuarios del centro y al mismo tiempo esté usando su teléfono móvil, salvo que se trata de una situación de emergencia. Entonces sí podría estar justificado y el empresario no debería prohibir su uso", destaca el abogado de Escura.
Para Alba Sánchez "sería interesante hacer previamente una instrucción en ese sentido, indicando expresamente a las personas trabajadoras que no pueden usarlo, excepto casos de urgencia. Asimismo, se podría remarcar expresamente que en ningún caso se pueden hacer fotografías porque eso podría implicar una vulneración del derecho a la intimidad y de la propia imagen de los residentes, prohibida expresamente por el artículo 7 de la Ley orgánica 1/1982, la cual considera una intromisión ilegítima al honor y la propia imagen: "La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos".
La abogada de Vallbé cree que "es importante que esta instrucción esté, para evitar que alguien pueda alegar que existe "tolerancia empresarial" y que por lo tanto la sanción pueda catalogarse de sorpresiva".
En cualquier caso, como señala Josep Maria Barcelona, "se puede prohibir, ya que supone una distracción y/o una pérdida de tiempo durante la jornada laboral, y al mismo tiempo, se puede prohibir utilizarlos para hacer fotografías o captar datos de carácter personal, ya que efectivamente hay que preservar la intimidad de los usuarios y garantizar la confidencialidad de la información".
Entonces, ¿qué puede hacer un director de un centro si viera un uso inadecuado del móvil? El letrado de Escura lo aclara: "Según el uso inadecuado que se haya realizado, podrá aplicar el régimen sancionador previsto en el Convenio Colectivo de aplicación, en sus diferentes grados. Además, si ha establecido instrucciones o reglas de cómo se puede usar el teléfono móvil dentro del centro, podrá igualmente sancionar al trabajador por su falta de disciplina en el trabajo".
"Aunque pueda ser una infracción leve, la reiteración de las infracciones leves puede comportar la comisión de infracciones graves e incluso muy graves que podrían acarrear incluso el despido del trabajador", añade.
En esta línea, Alba Sánchez Bestué entiende igualmente que "si existe una norma clara de prohibición de uso (excepto casos de urgencia) y de fotografías, sí que podría sancionarse su uso". Y puntualiza: "Debería sancionarse como falta leve, tal como prevé el convenio, excepto casos fragantes de fotografías que pudieran constituir un ilícito mayor (por ejemplo, si hicieran fotografías a residentes desnudos)".
Esta experta del despacho de abogados Vallbé recuerda que mirando la jurisprudencia, existen sentencias que amparan sanciones (o incluso el despido, en casos reiterados o muy graves) por estos hechos. Así, por ejemplo, la sentencia núm. 7600/2017 de 12 diciembre, del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña, indica que:
"poniendo en relación los hechos imputados a la trabajadora relativos al uso de teléfono móvil durante su jornada laboral con los efectivamente acreditados relativos a que en febrero de 2015 la empresa entregó a su personal, entre ellos la actora, escrito comunicando la expresa prohibición relativa a que durante la jornada laboral se utilizaran teléfonos móviles, entre otros aparatos electrónicos (Smartphone, Tablet, mp3, mp4, etc.) acreditándose que la actora hizo uso del teléfono móvil durante su jornada laboral (...) una media de tiempo que superaba los 15 minutos diarios, llegando el día 12 a 68 minutos, el día 23 a 34 minutos y el día 24 a 44 minutos sin justificación alguna, entendemos que dicho uso no sólo contraviene de forma reiterada una orden clara y expresa dada por la empresa en materia de trabajo, en ejercicio de sus legítimas facultades y que en todo caso no había sido cuestionada por la trabajadora, sino que, incluso, el referido uso durante la jornada de trabajo excede el que podríamos denominar "uso social" que podría considerarse como generalmente admitido, por lo que dicho comportamiento reúne las notas de gravedad y culpabilidad exigibles para apreciar la concurrencia de la falta, constituyendo una desobediencia que implica un quebranto de la disciplina en el trabajo".
En sentido similar tenemos, por ejemplo, la sentencia 22/2017, de 19 de enero, del TSJ de Navarra.
Estos hechos podrían ser aún más graves en caso de toma de fotografías, tal como reconoce la sentencia 2177/2021, de 16 de septiembre, del TSJ de Andalucía, que indica que:
"Atendiendo a tales preceptos, el trabajador no puede erigirse en definidor de sus propias obligaciones, sino que ante instrucciones que emanan de la empresa o sus representantes, debe proceder a cumplirlas, salvo los supuestos de órdenes que afecten a derechos irrenunciables del trabajador, atenten a su dignidad, sean manifiestamente ilegales o abusivas, o concurran circunstancias de peligrosidad; sin perjuicio de que el trabajador, si está disconforme con las condiciones laborales, lleve a cabo la reclamación que tenga por conveniente. Por consiguiente, el trabajador debe cumplir las instrucciones particulares que le imparta el legal representante de la empresa, salvo en los supuestos excepcionales referidos, que básicamente se reducen a los supuestos de que el cumplimiento de la orden entrañe riesgo físico para el trabajador y también el supuesto de que atenten a su dignidad (...)
En el presente caso se prohíbe la realización de fotografías a los vehículos depositados en el centro de trabajo. Al respecto no sólo no consta que su cumplimiento atentase a la dignidad o a la integridad física del actor, lo que ya basta para generar en éste la obligación de cumplir lo ordenado por el empleador, sino que tampoco puede considerarse una obligación irracional, ilógica, abusiva o incluso que su incumplimiento no perjudique a la empresa. En efecto, la toma de fotografías con un teléfono particular de bienes de terceros depositados en el lugar de trabajo, como son los vehículos de los clientes de la empresa, acción innecesaria para la ejecución del trabajo y que puede ser utilizada por el actor para fines particulares, puede suponer, según sea dicha utilización, una intromisión ilegítima en los derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen de los clientes de la empresa, lo que puede suponer para la misma un perjuicio cierto y dota de lógica a la orden emitida por la empresa.
Por todo ello debemos concluir que el actor no goza de la facultad de desobedecer las legítimas órdenes que le imparta su empresa en la ejecución de su trabajo, en aras de un pretendido derecho de defensa preventiva frente a futuros incumplimientos contractuales por la defectuosa realización de su trabajo que pudiera imputarle la empresa, comportamiento por lo demás contrario a las exigencias de buena fe y confianza mutua que deben presidir la relación laboral y cuyo quebrantamiento impide el normal desenvolvimiento de dicha relación".
Llegados a este punto, para terminar, es una cuestión que concierne al sector de la atención a las personas mayores o dependientes o es algo que depende solo de las empresas. El responsable del departamento asistencial del Bufete Escura considera que concierne al sector, en cuanto existe una prohibición expresa en el propio Convenio Colectivo: "A nivel de empresa, seguro que hay muchas que no tienen ningún problema si sus trabajadores hacen un uso puntual de sus teléfonos móviles durante la jornada de trabajo".
"Si se me permite la expresión, si son “buenos trabajadores” no habrá ningún problema en que atiendan una llamada urgente o alguna otra comunicación, pero si no son “buenos trabajadores” habrá que establecer medidas para evitar que el uso de los teléfonos móviles repercuta negativamente en su trabajo", señala y matiza: "al respecto, no todos los puestos de trabajo son iguales dentro de una residencia o centro de día, en algunos puestos de trabajo no tendrá tanta repercusión el uso del teléfono móvil, aunque, en cualquier caso, la prohibición del Convenio es para todos los trabajadores".